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◆文国斌：行政处罚中的证据先行登记保存问题初探

一、问题的来源 

基层执法人员经常在探讨行政处罚中的证据先行登记保存问题，窃以为，证据先行登记保存既是行政处罚中保存证据的常用措施，但更是一个严肃的法律问题。对证据先行登记保存的问题有很多值得探讨的地方，只有搞清楚证据先行登记保存的本质，才能在行政执法中正确适用先行登记保存措施，任何想当然的做法都可能导致执法错误。

二、法律依据 

《行政处罚法》第五十六条“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”

上述规定告诉我们：

1.只有在符合“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”，才能适用证据先行登记保存措施，否则，不能适用； 

2.必须“经行政机关负责人批准”，才能实施。未经批准，不能实施； 

3.“应当在七日内及时作出处理决定”，不能超期，也不能申请延期。根据《行政处罚法》第八十五条的规定，这个七日是指工作日。 

4.“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”即实施证据先行登记保存后，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。这就告诉我们：对证据实施先行登记保存，应当在当事人的经营场所保存或者在第三方保存，而不能带回行政机关或者执法机构保存。 

我们常说：就地保存为原则，异地保存为例外。这个例外是指在当事人和行政机关都同意的第三方保存。如果认为可以带回行政机关或者执法机构保存，则法律规定的“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”的规定就没有任何意义了。道理很简单：如果证据被带回行政机关或者执法机构保存，当事人或者有关人员（包括当事人的有关人员或者第三方的有关人员）怎么可能去销毁或者转移证据呢？ 

5.法律规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存”，就是说，尽管满足了“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准”的条件，法律规定仍然是“可以”先行登记保存。这就告诉我们：非必要或者采取其他方式就能达到目的的，不实施证据先行登记保存措施。 

三、有关部门的规定 

（一）《出版管理行政处罚实施办法》第二十八条：“新闻出版行政机关对先行登记保存的证据，应当在七日内作出以下处理决定：

“（一）需要进行检验或者鉴定的，予以检验或者鉴定；

“（二）对依法应予没收的，予以没收，对依法不予没收的，退还当事人；

“（三）对依法应当移送有关机关处理的，移交有关机关。”

“在七日内未作出处理决定的，应当解除保存，并将先行登记保存的证据退还当事人。”

（一）《著作权行政处罚实施办法》第二十一条：“办案人员先行登记保存有关证据，应当经本部门负责人批准，并向当事人交付证据先行登记保存通知书。当事人或者有关人员在证据保存期间不得转移、损毁有关证据。

“先行登记保存的证据，应当加封著作权行政管理部门先行登记保存封条，由当事人就地保存。先行登记保存的证据确需移至他处的，可以移至适当的场所保存。情况紧急来不及办理本条规定的手续时，办案人员可以先行采取措施，事后及时补办手续。”

第二十二条：“对先行登记保存的证据，应当在交付证据先行登记保存通知书后七日内作出下列处理决定：

“（一）需要鉴定的，送交鉴定；

“（二）违法事实成立，应当予以没收的，依照法定程序予以没收；

“（三）应当移送有关部门处理的，将案件连同证据移送有关部门处理；

“（四）违法事实不成立，或者依法不应予以没收的，解除登记保存措施；

“（五）其他有关法定措施。”

（四）《文化市场综合行政执法管理办法》第二十四条：“执法人员在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经依法批准后，可以采取先行登记保存等措施。

“对证据进行抽样取证或者登记保存，应当有当事人在场；当事人不在场或者拒绝到场的，可以请在场的其他人员见证并注明。

“对抽样取证或者登记保存的物品应当开列清单，并依据情况分别制作抽样取证凭证或者证据登记保存清单，标明物品名称、数量、单价等事项，由执法人员、当事人签名或者盖章，交付当事人。当事人拒绝签名、盖章或者接收的，由2名以上执法人员在凭证或者清单上注明情况并签名。

“登记保存物品时，在原地保存可能灭失或者妨害公共安全的，可以异地保存。”

第二十五条：“对先行登记保存的证据，应当在7日内作出下列处理决定：

“（一）需要进行技术检验或者鉴定的，送交检验或者鉴定；

“（二）依法不需要没收的物品，退还当事人；

“（三）依法应当移交有关部门处理的，移交有关部门。

“法律法规另有规定的，从其规定。”

上述部门规章对行政机关实施证据先行登记保存措施都没有规定可以将证据带回行政机关或者执法机构保存，也没有规定保存期限可以超过七日。

四、关于对保存的证据在七日内作出处理决定的问题 

对先行登记保存的证据，应当在七日内及时作出处理决定，这既是法律规定，也是执法程序要求。行政机关可以通过记录、拍照、录音、录像、鉴定、复印、移送等方式及时保全证据。对不需要没收的，应当解除证据先行登记保存措施，予以退还，任何借口的久拖不决，久存不放的行为都是违法的。超过期限未作出处理决定的，应当解除保存措施。

对依法应当没收的证据，应按照行政处罚程序予以没收。

无论作出什么样的处理决定，都应当告知当事人（送达《证据先行登记保存处理告知书》）。 

五、如何实施证据先行登记保存措施 

行政机关实施证据先行登记保存措施的目的是为了防止“证据可能灭失或者以后难以取得”。 

1.在《现场检查笔录》中对需要保存的证据进行记录后由当事人签名，责令当事人不得使用、销毁、转移或者隐匿。

2.向当事人送达《证据先行登记保存通知书》。 

3.在《证据先行登记保存物品清单》中对保存的证据进行详细登记； 

4.通过拍照或者录像对证据进行固定等。 

5.可加贴“证据先行登记保存封条”，以封存证据。这里的封存并不是行政强制措施中的查封。

六、证据先行登记保存与行政强制措施中的查封扣押的区别 

《行政强制法》第二条第二款“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”

证据先行登记保存措施与行政强制措施都有“制止违法行为、防止证据损毁”的法律效果，但两者有明显区别： 

1.适用法律不同。证据先行登记保存适用《行政处罚法》的规定，而查封扣押适用《行政强制法》的规定。 

2.执法人员不同。依照《行政强制法》第十七条的规定，“行政强制措施权不得委托。”“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”因此，实施证据先行登记保存措施，既可以是行政机关的执法人员，也可以是受委托执法的执法机构的执法人员。而实施查封扣押只能是行政机关具备执法资格的执法人员实施，受委托执法的执法机构的执法人员无权实施。 

3.执法程序不同。《行政处罚法》对实施证据先行登记保存措施没有规定特别的程序规定（仅需要行政机关负责人批准），但《行政强制法》对实施查封扣押规定了非常具体的程序。 

第十八条：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：

“（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

“（二）由两名以上行政执法人员实施；

“（三）出示执法身份证件；

“（四）通知当事人到场；

“（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

“（六）听取当事人的陈述和申辩；

“（七）制作现场笔录；

“（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

“（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；

“（十）法律、法规规定的其他程序。”

4.期限不同。证据先行登记保存的期限只有七日，而查封扣押的期限是三十日＋三十日。

《行政强制法》第二十五条第一款“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”

第二款“延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。” 

5.地点不同。证据先行登记保存只能在当事人的场所或者第三方保存；而查封扣押的财务（包括证据）可以带回行政机关或者交由第三方保管（详见《行政强制法》第二十六条）。因此，将登记保存的证据带回行政机关或者执法机构则转化为行政强制措施中的扣押行为，行政机关则存在适用法律错误等一系列问题。

作者的上述观点受到中央党校（国家行政学院）一级教授、博士生导师、专家工作室领衔专家、知名行政法学专家胡建淼《对证据的“先行登记保存”与“查封、扣押”有什么区别？》一文的启发。

一得之见，抛砖引玉，欢迎大家批评指正！

作者：湖北省潜江市文国斌  转自李志轩微信公众号 

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